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Seiten-ID: 186 Mediationsbuch Nr 7: Mediation (un)geregelt 3-Abteilung »  Wissen 4-Inhalt »  Recht »  Anwendungsrecht 
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7. Buch: Recht 

Braucht ein Jurist wirklich eine Gehirnwäsche, damit er mediieren kann?
Das wird jedenfalls behauptet1 . Es ist eine Anspielung auf die Andersartigkeit der Mediation, ohne dass sich die Mediation über das Recht hinwegsetzen kann, was mitunter ebenfalls behauptet wird.

In diesem Buch geht es im Wesentlichen um die Frage, wie sich in der Mediation die richtige Dosis Recht finden lässt.

Recht und Mediation

Im Grunde begegnen sich zwei Welten mit ganz unterschiedlichen Denkweisen. Das logische Denken begegnet dem assoziativen Denken. Die Mediation führt beide Denkweisen zusammen. Voraussetzung ist, dass es nicht zu einer Verwechselung kommt. Deshalb gilt der Grundsatz:

 Merke:

Leitsatz 5314 - Die Mediation ist weder eine Rechtsberatung noch eine Rechtsentscheidung! Trotzdem spielt beides in der Mediation eine Rolle.

Um die Unterschiede zwischen dem Recht und der Mediation und ihre Berührungspunkte herauszuarbeiten, sollen zunächst die unterschiedlichen Herangehensweisen vorgestellt werden. Die Rechtsanwendung befasst sich dann in einem zweiten Schritt mit den Schnittstellen und Berührungspunkten innerhalb der Mediation.

Die unterschiedlichen Herangehensweisen

Jeder Mediator, jeder Anwalt und jeder Richter sollte den Unterschied zwischen der rechtlichen und der mediativen Herangehensweise bei der Suche nach Problemlösungen kennen. Jede Herangehensweise verfolgt einen anderen Lösungsweg und setzt einen anderen Fokus.

Das Recht führt die Lösung herbei, indem es den Sachverhalt mit Hilfe der Subsumtion an einer Rechtsnorm misst. Die Lösung des Problems ergibt sich dann aus der Rechtsfolge der zum Sachverhalt passenden Norm. Der zu beachtende Fokus wird mit dem gesetzlichen Tatbestand vorgegeben. Wenn der Anspruch gegen eine andere Person gerichtet wird, lenkt sich die Aufmerksamkeit meist auf ein in der Vergangenheit liegendes Fehlverhalten, das einer gesetzlichen Norm widerspricht. Was dann zu tun ist oder nicht, bestimmt die Regel der Norm.

In der Mediation leiten sich Lösungen aus der zu erarbeitenden Nutzenerwartung her. Der Fokus ist auf den in der Zukunft liegenden Nutzen gerichtet. Die Kriterien der Lösung werden also nicht aus einer Norm, sondern aus den individuellen Bedürfnissen der Parteien abgeleitet. Die unterschiedliche Methodik und ihre Auswirkung wird im Zusammenhang mit der Subsumtion näher erläutert.

Die Subsumtion im Methodenvergleich 

Der veränderte Fokus der Mediation wirkt sich nicht nur auf die Herangehensweise bei der Lösungsfindung, sondern auch auf die Gestaltung des Verfahrens und den damit einhergehenden Entscheidungsprozess aus. Er führt in ein (anderes) Denken, das aus dem Problem heraus und nicht in das Problem hineinführen soll. Deshalb unterscheidet sich die Mediation grundsätzlich von den konventionellen Verfahren und - wenn man so will - auch von dem konventionellen, linear logischen Denken. Wer sich auf dieses Denken nicht einlassen kann, übersieht die Andersartigkeit der Mediation. Ein Vergleich der Mediation mit dem Gerichtsverfahren kommt einem Vergleich von Äpfeln mit Birnen gleich.

Verfahrensabgrenzungen 

Ohne die grundlegenden Unterschiede zu kennen, ist eine einwandfreie Ausübung der Mediation kaum denkbar.

Schnittstellen und Berührungspunkte

Recht und Mediation

Das Recht hat nicht nur eine Bedeutung für die Frage, welches Recht auf die Mediation zur Anwendung kommt. Das Recht spielt auch innerhalb der Mediation eine nicht immer korrekt eingeschätzte Rolle. Die Ausbildungsverordnung unterscheidet deshalb das Recht der Mediation und das Recht in der Mediation.2 Darüber hinaus gibt es Regelungen, wann ein Mediator als solcher auftreten darf. Mithin sind die Rechtsbereiche Mediationsrecht, Anwendungsrecht und Ausübungsrecht (Berufsrecht) zu unterscheiden.

Mediationsrecht - Anwendungsrecht - Ausübungsrecht 


Die folgende Übersicht gibt einen Eindruck, wo die unterschiedlichen Rechtsbereiche: Mediationsrecht, Anwendungsrecht und Berufs- bzw. Ausübungerecht in der Mediation einschlägig sind und wie sie in der Mediation zur Anwendung kommen.

Phase Mediationsrecht Anwendungsrecht Berufsrecht
Vor MV (Legitimation) Anspruchsgrundlage Berufszulassung Zertifizierung
1 MV / MDV (Prozessrecht) Verjährung Waffenstillstand -/-
2 MDV / MA (Gegenstand) Forderungen -/-
3 -/- -/- -/-
4 Beratungshinweis (Alternativen) WATNA/BATNA -/-
5 Beratung (Kontrolle) Abschlussvereinbarung Dokumentationspflicht Aktenführung
Nach Haftung (Pflichtverletzung) Wirksamkeit -/-

Mediationsrecht Das Recht der Mediation

Das Recht der Mediation betrifft die Rechtsverhältnisse, die durch die Dienstleistung Mediation begründet und gestaltet werden. Sie beziehen sich auf die Herleitung, die Gestaltung und die Folgen des Verfahrens.

Gegenstand

Das Recht spielt eine nicht unerhebliche Rolle, wenn es darum geht, die Mediation gegeneinander und gegen andere Fälle abzugrenzen. In allen Fällen kommt es darauf an, welcher rechtliche Gegenstand betroffen ist. Um die damit einhergehende Problematik in ihrer gesamten Bandbreite abbilden zu können, sollen zwei Gegenstände unterschieden werden. Unter dem ungenauen Begriff Rechtsgegenstand wird die Mediation selbst als der Gegenstand des Rechts betrachtet. Mit dem Begriff Streitgegenstand wird der Gegenstand des Falles bechrieben. Beide Gegenstände dienen zur Abgrenzung.

Rechtsgegenstand

Spätestens, wenn es um die Frage geht, welches Recht wie auf die Mediation anzuwenden ist, kommt der Frage, was die Mediation überhaupt ist, wieder eine Bedeutung zu. Auf den erweiterten Mediationsradius bezogen, bezieht sich das Recht der Mediation (also das Mediationsrecht) lediglich auf die Mediationen i.S.d. §1 Mediationsgesetz, wo (lediglich) von der professionellen Mediation (durch einen ausgebildeten Mediator) die Rede ist.

 Merke:

Leitsatz 4390 - Das Recht der Mediation ist nur dann einschlägig, wenn das Verfahren unter den Begriff Mediation zu subsummieren ist, wie er im Mediationsgesetz definiert wurde! Aus §5 Mediationsgesetz ergibt sich, dass solche Mediationen nur von einem ausgebildeten Mediator durchgeführt werden können.

Weil die Frage, was unter den Begriff Mediation zu subsummieren ist, nicht einheitlich beantwortet wird, befasst sich ein eigener Beitrag ausführlich damit, wie eine Mediation als solche (rechtlich) zu identifizieren ist3 , welche Konsequenzen sich aus dieser Einschätzung ergeben und welches Recht gegebenenfalls zur Anwendung kommt.

Kommentar zu §1 Mediationsgesetz Identifikation der Mediation 

Fundstellen mit der Kategorie Mediation sind:

Das Mediationsrecht beschreibt also die Rechtsgrundlagen der Mediation und stellt den Rahmen für die rechtsgetreue Durchführung der Mediation her. Innerhalb des Mediationsrechts sind zu unterscheiden:

  1. der Anwendungsrahmen, also der Container in dem die Mediation angewendet wird
  2. damit zusammenhängend die Legitimation der Mediation, also die Causa bzw. der Rechtsgrund,
  3. die darauf bezogene Durchführung der Mediation, also das eigentliche Mediationsverfahrensrecht und
  4. die Konsequenzen, die bei Fehlern entstehen, also das Haftungsrecht.

Streitgegenstand

Der Gegenstand des Falles wird im gerichtlichen Verfahren als Streitgegenstand bezeichnet. Das Mediationsgesetz spricht von der Sache. Der Begriff passt nicht gut in die Mediation, weil dort zwischen dem Streit (der Sache) und dem Konflikt unterschieden wird, um den es eigentlich geht. Die Festlegung des Gegenstandes erfolgt in der 2.Phase. Sie definiert den Bearbeitungsumfang der Mediation und das gegebenenfalls anzuwendende Anwendungsrecht. Die Identifikation ist erforderlich, um die Bearbeitungsgrenzen festzulegen, um die Fallbearbeitung gegenüber anderen Verfahren abgrenzen zu können und um die Voraussetzung der verbotenen Vor- bzw. Nachbefassung zu prüfen.

Themen als Gegenstand der Mediation 

Rechtsquellen

Um das Mediationsrecht korrekt anzuwenden, sollte der Mediator die Rechtsquellen kennen, aus denen dieses Recht gebildet wird. Auch wenn die Mediation ein privatrechtlich organisiertes und privatrechtlich zu legitimierendes Verfahren ist, muss sie dem geltenden Recht entsprechen. Die Kenntnis der Rechtsquellen ist deshalb eine wesentliche Bedingung zur Rechtsanwendung.

Grundlage ist stets der Mediationsvertrag, der die Causa, also den Rechtsgrund, für die Dienstleistung des Mediators darstellt. Das Verfahren selbst wird nach dem hier vertretenen Erfüllungsprinzip durch die Mediationsdurchführungsvereinbarung individuell geregelt.4 Natürlich kann der Mediationsvertrag nicht beliebige Leistungen versprechen. Im Ergebnis müssen sie eine Mediation ergeben und sich an den dazu eingeführten Grundsätzen messen lassen. Welche Grundsätze das sind, ergibt sich aus dem Mediationsgesetz, das sich seinerseits an höherrangigem Recht zu orientieren hat. Den höchsten Maßstab bildet das Wesen der Mediation. Es ist kein normiertes recht. Wenn die Vorschriften damit aber nicht mehr im Einklang stehen, regeln sie etwas anderes als Mediation.

Der Mediationsvertrag kann individuelle Festlegungen vorschreiben, solange sie sich im Rahmen des Mediationsgesetzes bewegen.
Um die sich aus der Natur eines informellen Verfahrens und der damit einhergehenden Gestaltungsfreiheiten ergebenden Ungenauigkeiten auszugleichen, sollen Standards dazu beitragen, die Leistungsinhalte zu präzisieren.

Eine vollständige Aufstellung der für das Mediationsrecht heranzuziehenden Rechtsquellen und der Standards wird im Kapitel Rechtsgrundlagen beschrieben.

 Merke:

Leitsatz 4391 - Wenn die Mediation gestärkt werden soll, müssen die Regeln dazu beitragen, dass sich ihr Charakter verwirklicht. Das ist der Grund, warum die Wesenhaftigkeit der Mediation stets eine Interpretationshilfe bei der Auslegung oder Einführung von Vorschriften über die Mediation sein muss!

Rechtsgrundlagen Vereinbarungen Vorschriften 

Fundstellen mit der Kategorie Mediationsrecht sind:

  • wiki page:
  • article:
    • VSBG-E (10.11.2014) Der Gesetzgeber soll wieder zuschlagen. jetzt geht es um die Schlichtung, genauer gesagt um den Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherange
    • Richtlinie 2008/52/EG (21.5.2008) RICHTLINIE 2008/52/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 21. Mai 2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen
    • VSBG Gesetz über die alternative Streitbeilegung in Verbrauchersachen: __Verbraucherstreitbeilegungsgesetz vom 19. Februar 2016 (BGBl. I S. 254, 1039)__
    • Richtlinie 2013/11/EU RICHTLINIE 2013/11/EU DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 21. Mai 2013 über die alternative Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2
    • Mediationsgesetz Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577), geändert durch Art. 135 V v. 31.8.2015 I 1474 (BGBl. I S. 1474)
    • ZMediatAusbV-Entwurf Mit Bearbeitungsstand vom 31.1.2014 übersandte das BMJ (Ministerium der Justiz) einen Entwurf zur Rechtsverordnung über die Ausbildung zum zertifizierten Mediator. Abgekürzt heisst sie ZMediatAusbV
    • Mediationsförderungsgesetz Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vom 21.07.2012, BGBl I S. 1577
    • ZMediatAusbV Verordnung vom 21. August 2016 über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren (Zertifizierte-Mediatoren-Ausbildungsverordnung – ZMediatAusbV)
    • Mediationsordnung Wir finden mitunter sogenannte Mediationsordnungen im Internet. Hier ist Vorsicht geboten. Es handelt sich nicht um (Rechts-)Verordnungen oder um Anordnungen. Keinesfalls handelt es sich um Vorgaben,
    • ODR Verordnung (EU) Nr. 524/2013 VERORDNUNG (EU) Nr. 524/2013 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 21. Mai 2013 (sog. "ODR-Verordnung") über die Online-Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der
    • Akkreditierungsstellengesetz - AkkStelleG Gesetz über die Akkreditierungsstelle (Akkreditierungsstellengesetz - AkkStelleG) vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2625). Zuletzt durch Artikel 4 Absatz 79 des Gesetzes vom 18. Juli 2016 (BGBl. I S. 166
    • Verordnung(EG) Nr. 765/2008 VERORDNUNG (EG) Nr. 765/2008 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 9. Juli 2008 über die Vorschriften für die Akkreditierung und Marktüberwachung im Zusammenhang mit der Vermarktung von P
    • Mediationsgesetz (Referentenentwurf) Bearbeitungsstand: 04.08.2010 8:07 Uhr Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung

Legitimation

Darf ich das?


Was der Mediator darf oder nicht ist eine der meist gestellten Fragen in der Mediationsausbildung. Wer entscheidet darüber? Wenn es einen Konsens gibt, der dem Mediationsrecht nicht widerspricht, ist die fragliche Handlung jedenfalls rechtlich einwandfrei. Die Rechtsnatur der Mediation scheint nicht eindeutig zu sein. Auch wenn der Gesetzgeber meint5 , die Mediation könne Teil einer hoheitlichen Aufgabe sein, ist sie selbst niemals hoheitlich. Schon wegen des Grundsatzes der Freiwilligkeit kann sie nur privatrechtlich ausgestaltet sein. Somit folgt ihre Legitimation nicht dem Mediationsgesetz, sondern dem zur Begründung der auszutauschenden Rechtsverpflichtungen führenden Vertrag. Das heißt: der Mediationsvertrag begründet den Leistungsaustausch und die Verpflichtung zur Leistungserbringung nach den Regeln der Kunst.

Mediationsvertrag 

Verfahrensrecht

Zunächst geht es darum, das Verfahren auszuwählen und zu etablieren. Das Verfahrenscheck-Formular hilft dabei, die Voraussetzungen des Verfahrens auszuloten, zu beachten und einzuhalten. Damit ist aber noch kein Verfahrensrecht geschaffen.

Die Verhandlungen in der Mediation erfolgen auf gleicher Augenhöhe. Sie sind deshalb zwingend privatrechtlicher Natur. Es ist deshalb konsequent, wenn auch das Verfahrensrecht auf gleicher Augenhöhe durch eine Vereinbarung mit den Parteien hergestellt wird. Versuche, Mediationsordnungen nach dem Vorbild der Schiedsgerichtsbarkeit einzuführen, sind nicht nur irreführend. Sie entfalten auch keine Wirksamkeit, wenn sie nicht explizit als für die individuelle Mediation als verbindlich anerkannt werden.

Folgt man dem Erfüllungsprinzip, das individuelle Verfahrensvereinbarungen mit jeder zu beteiligenden oder am Verfahren beiwohnenden Person als sogenannte Mediationsdurchführungsvereinbarung (MDV) vorsieht, ergibt sich ein Vereinbarungsformat, das nicht nur in der Lage ist das Verfahrensrecht herzustellen. Es kommt auch dem psychologischen Verfahrensritual am nächsten, das der Mediator in der 1.Phase durchführt. Die Vorstellung, das Verfahrensrecht durch individuelle Absprachen mit den Verfahrensbeteiligten herzustellen, ist ungewohnt und klingt kompliziert. Sie erschließt sich aber, wenn der Mediator wie ein Netzwerker gesehen wird, der die Parteien so koordiniert, dass eine einvernehmliche Verfahrensdurchführung möglich wird und die dazu nötigen Rechte und Pflichten individuell begründet werden. Das jedenfalls ist ein stimmiges Konzept für das Abschlussvereinbarung der Mediation.

Mediationsdurchführungsvereinbarung 

Fundstellen mit der Kategorie Verfahren sind:

Regeln

Auch wenn die Mediation den Raum für eine informelle Kommunikation öffnen soll, basiert sie auf Regeln, die den Erfolg des Gesprächs sicherstellen. Das dazu erforderliche Reglement betrifft zum Einen das Verfahren. Es muss sichergestellt sein, dass das Gespräch als eine Mediation und nicht etwa als eine Schlichtung durchgeführt wird. Damit werden die Verfahrensregeln angesprochen. Zum Anderen können Regeln erforderlich sein, um dem Mediator ein Eingreifen zu ermöglichen, wenn das Gespräch eskaliert oder sich in die falsche Richtung bewegt. Damit werden die Gesprächsregeln angesprochen. Um die rechtliche Qualifikation der Regeln und die Notwendigkeit ihrer Einführung korrekt einzuordnen, ist also zwischen den Regeln der Mediation, also den Mediationsregeln, und den Rgeln der Gesprächsführung, also den Gesprächsregeln, zu unterscheiden. Es gilt der Grundsatz:

 Merke:

Leitsatz 4403 - Die Regeln der Mediation betreffen die Struktur, den Ablauf und die Prinzipien der Mediation. Die Gesprächsregeln sollen sicherstellen, dass sich die Regeln der Mediation im Gespräch verwirklichen.

Die Regeln der Mediation ergeben sich aus dem Mediationsvertrag, der dem Mediationsgesetz entsprechen muss. Auch wenn §1 Abs. 2 Mediationsgesetz davon spricht, dass der Gesetzgeber die Parteien durch die Mediation führt, hat er den Parteien gegenüber keine originäre Direktionsbefugnis. Es gibt keine Rechtsgrundlage, die es dem Mediator erlaubt, einseitige Entscheidungen über das Verfahren zu treffen und die Parteien insoweit anzuweisen. Erst Recht gibt es keine Rechtsgrundlage dafür, solche Verfügungen zu vollstrecken. Außer der Kündigung des Mediationsvertrages, hat der Mediator keine Macht, verfahrensbezogene Entscheidungen durchzusetzen. Die fehlende Entscheidungsbefugnis betrifft also nicht nur die Fallentscheidungen, sondern auch das Verfahren selbst. Das bedeutet, dass gegebenenfalls auch die Gesprächsregeln mit den Parteien vereinbart werden müssen, um gültig zu werden. Wenn sie nicht im Mediaionsvertrag oder in der Mediationsdurchführungsvereinbarung erfasst sind, wird darüber eine Mediationsabrede getroffen.

Gesprächsregeln

Haftung

Mediationsfehler sind die Kunst- oder Behandlungsfehler in der Mediation.

 Merke:

Leitsatz 4392 - Nicht jeder Fehler führt zur Haftung. Nur Fehler, die als Pflichtverletzungen einzustufen sind, lösen einen Anspruch aus!

Eine Haftung setzt einen Rechtsverstoß oder die Verletzung einer rechtlich gebotenen Pflicht voraus. Jetzt wird deutlich, warum Wiki to Yes den Vorschriften ein ganzes Kapitel widmet und ein weiteres, wo es darum geht, wie die Vorschiften zu interpretieren sind. Die im Falle einer Pflichtverletzung ausgelösten Rechtsfolgen können der Verlust des Anspruchs auf Honorierung oder gar die Pflicht zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens sein. Das Haftungscheck-Formular hilft dabei, die haftungsrelevanten Mediationsfehler ausfindig zu machen.

Haftung Haftungscheck

Fundstellen mit Stichwort Haftung sind:

Ein Verzeichnis der Rechtsquellen, der Standards, der möglichen Fehler und der Kunstregeln soll Ihnen helfen, Pflichtwidrigkeiten zu verhindern oder aufzudecken. Damit Sie die Rechtsvorschriften korrekt interpretieren und zuordnen können, finden Sie bei den Werkzeugen den ersten Online Kommentar zum Mediationsgesetz und eine Rechtsprechungsübersicht.

Rechtsprechung Kommentar zum Mediationsgesetz

Anwendungsrecht Das Recht in der Mediation

Das Anwendungsrecht6 betrifft die Rechtsfragen des streitgegenständlichen Anspruchs. Es bezieht sich also auf die Fallebene. Dort kann es die Qualität von Forderungen und die Verbindlichkeit der streitgegenständlichen Rechtsbeziehung der Parteien zueinander feststellen oder regeln. Sowohl die Parteien wie auch der Mediator müssen sich im Klaren darüber sein, dass diese Rechtsbeziehung grundsätzlich unabhängig von der Mediation zu würdigen ist und von dieser rechtlich nicht beeinflusst wird. Nicht einmal die Verjährung wird durch die Mediation in besonderer Weise unterbrochen.7 Erst recht wirken sich Verfahrensfehler des Mediators nicht ohne Weiteres auf die Rechtsbeziehung der Parteien und die Wirksamkeit der Abschlussvereinbarung aus. Das Anwendungsrecht unterliegt also NICHT dem Mediationsrecht, sondern den allgemeinen, für den Fall einschlägigen Rechtsvorschriften.

Auch wenn die Mediation, wie eingangs erwähnt, weder eine Rechtsberatung noch eine Rechtsentscheidung darstellt, kann es trotzdem darauf ankommen, fallbezogene Rechtsfragen zu klären. Eine dazu führende, parteiliche Rechtsberatung hat stets außerhalb der Mediation stattzufinden. Die späteste Gelegenheit dazu gibt die WATNA/BATNA Instanz, wo das in der Mediation gefundene Ergebnis auf seine Wirksamkeit überprüft und mit (anderen) rechtlichen Ergebnissen verglichen wird. Auch um die Abschlussvereinbarung wirksam abschließen zu können, sind Rechtskenntnisse erforderlich.

Damit die Lösungsfindung nach den Grundsätzen der Mediation und nicht denen des Rechts erfolgt, bedarf die Schnittstelle zwischen dem Recht und der Mediation stets einer besonderen Aufmerksamkeit. Folgender Grundsatz ist zu beachten:

 Merke:

Leitsatz 4164 - Damit sich die Parteien von der vorgegebenen juristischen Lösung zunächst befreien können, ist es wichtig, dass bei der Lösungsfindung das juristische Denken zunächst außen vor bleibt. Das Recht in der Mediation darf die Lösung prüfen und die rechtliche Lösung gegenüberstellen, aber nicht in die Lösung führen.

Die Grenze zur Rechtsberatung ist fließend. Natürlich muss auch ein nicht juristisch ausgebildeter Mediator über die Möglichkeiten des Verfahrens und die rechtliche Umsetzbarkeit der Abschlussvereinbarung beraten können. Lediglich in der Fallberatung werden ihm Grenzen gesetzt. Wo und wie diese Grenzen zur Rechtsberatung genau auszuloten sind, wird im Zusammenhang mit der Abgrenzung zum Recht im Detail erörtert.

Abgrenzung Recht und Mediation Rechtsberatung in der Mediation

Im Interesse einer rechtsfehlerfreien Durchführung der Mediation unterstützt Wiki to Yes die Mediatoren bei Fragen der Rechtsanwendung. Weil die Mediation auf Vereinbarungen aufsetzt und zu einer Vereinbarung führen soll, muss der Mediator die Grundzüge des allgemeinen Rechts und insbesondere des Vertragsrechts kennen. Die Rechtskunde stellt das erforderliche Basiswissen zur Verfügung. Rechtliche relevante Berechnungen können mit den Rechnern ausgeführt werden. Eventuelle Formerfordernisse werden im Zusammenhang mit der Abschlussvereinbarung zusammengestellt.

Skripten zur Rechtskunde 

Fundstellen mit der Kategorie Anwendungsrecht sind:

Berufsrecht Das Recht zur Ausübung der Mediation

Grundsätzlich darf jeder Mensch die Mediation anwenden. Es wäre tragisch, wenn dem Bürger das natürliche Bedürfnis und Talent zur Streitschlichtung zu Gunsten einer Profession entzogen würde. Anders ist es lediglich, wenn eine Mediation i.S.d. Mediationsgesetzes als Dienstleistung versprochen wird. Dann unterliegen die Dienstleistung und die Dienstleistungsfähigkeit bestimmten Anforderungen, zu denen auch die Ausbildung zählt.

Die Mediation ist noch auf dem Weg, ein Beruf zu werden. Ein homogenes Berufsrecht gibt es noch nicht. Bis dahin ist es ehrlicher, statt von einem Berufsrecht, von einem Ausübungsrecht zu sprechen. Einzelheiten dazu werden im 8. Wiki to Yes Buch beschrieben.

Über den Beruf des Mediators Berufsausübung 

Fundstellen mit der Kategorie Berufsrecht sind:

Einbindung in das Rechtssystem

Oft wird gsagt, die Mediation setze sich über das Recht hinweg. Diese Aussage ist ebenso unzutreffend wie irreführend. Fest steht allerdings, dass die Mediation das Recht nicht ersetzt, ebensowenig wie es die Rechtssprechung und die (parteiliche) Rechtsberatung erübrigt. Die Mediation ist auch nicht angetreten, Rechte durchzusetzen. Die Mediation ist ein nutzenorientiertes Verfahren.

Abgrenzung

Die Mediation bietet einen von der Rechtsfindung abzugrenzenden Weg zur Lösungssuche. Die Abgrenzung ist erforderlich, weil der Weg der Suche ein anderer ist und somit zu anderen Ergebnissen führt. Das Recht sucht nach Rechtsfolgen. Die Mediation sucht nach dem Nutzen.

Keinesfalls wird die Rechtsfindung in der Mediation ausgesperrt. Sie wird aber als nachrangig angesehen, weil sie eigenen Erkenntnisgewinnen der Parteien im Wege stehen können.

Beispiel - Einfluss des Rechts: Der Mediator fragt die Parteien, in einer Familienmediation wie sie sich eine gerechte Aufteilung des Vermögens vorstellen wollen. Beide Parteien antworten: Wir teilen Halbe Halbe. Abzüge oder dergleichen waren in dem Vorschlag nicht vorgesehen. Nun erfährt eine Partei, dass sie ihre Erbschaft aus der Auseinandersetzung herausrechnen kann, indem sie diese ins Anfangsvermögen stellt. An das eigene Gerechtigkeitsempfinden kann sie sich plötzlich nicht mehr erinnern. Gelingt es nicht, das eigene Gerechtigkeitsempfinden abzufragen, findet eine Auseinandersetzung darüber nicht statt.


Was die Mediation von der Rechtsanwendung unterscheidet, ist der Weg der Lösungsfindung, der dem juristischen Ergebnis eine selbst gefundene Alternative gegenüberstellt8 . Einzelheiten zur Abgrenzung zwischen Recht und Mediation ergeben sich aus ihrem Verhältnis zueinander, wo das Recht zwar einen Rahmen vorgibt, sich aber dennoch als ein Weniger zur Mediation darstellt.

 Merke:

Leitsatz 4393 - Das (Anwendungs-)Recht ist ein Weniger zur Mediation und deshalb nur ein Bestandteil der Mediation

Es steht zu befürchten, dass viele Juristen das Verhältnis genau umgekehrt einschätzen, indem sie das Recht als die Orientierung und die Mediation als ein Weniger dazu ansehen. Ein Blick in das Streitkontinuum stellt das Verhältnis klar. Er belegt, dass der Streit viel mehr Dimensionen betrifft als nur Sachverhalte und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen. Auch bietet die Realität viel mehr Lösungen an, als der Gesetzgeber in der Lage ist, sich in den Rechtsfolgen der Gesetze auszudenken.

Abgrenzung von Recht und Mediation 

Alternative

Weil die Mediation gerne als Alternative zum Gerichtsverfahren beschrieben wird9 , rückt sie in die Nähe der Justiz und wird von ihr sogar im Güterichterverfahren, also innerhalb eines Gerichtsverfahrens verwendet. Gerne wird dabei übersehen, dass die Mediation anders ist und eigentlich gar nicht mit dem Gerichtsverfahren verglichen werden kann.

Das Wesen der Mediation Die Mediation ist KEINE Alternative 

Motivation

Solange die Durchsetzung von Rechten ein Nachfragefaktor für Mediation ist, hängt die Nachfrage von der Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung ab. Im angelsächsischen Recht wo Case-Law und Laienrichter Entscheidungen herbeiführen, ist das Recht weniger gut vorhersehbar als hier in Deutschland. Ein auf Deutschland besser zutreffender Nachfragegrund ist deshalb die Komplexitätsbewältigung und die Erweiterung der Rechtsfindung, nicht ihre Ersetzung. Andererseits wird die Rechtsanwendung bei 21.391 Verordnungen und Richtlinien auf EU-Ebene und 1.681 Bundesgesetzen und einem Vielfachen an Landesgesetzen, sowie 2.711 Bundesverordnungen und weiteren Landesverordnungen10 stetig erschwert. Es würde der Mediation nicht gerecht, wenn sie auch in Deutschland zur Umgeheung der Justiz verwendet wird.

Schutz

Mit der Annäherung an die Justiz wird die Mediation zum Teil des Rechtsschutzsystems, ohne Rechtsschutz zu sein. Die Mediation schützt nicht, sie erlaubt. Sie erwartet, dass die Parteien sich selbst schützen und garantiert den Selbstschutz mit dem Grundsatz der Freiwilligkeit. Weil die Mediation aber durchaus in der Lage ist, Rechtsstreitigkeiten beizulegen, wird sie wie ein Rechtsschutz behandelt. Die Parteien profitieren davon, wenn dadurch die Mediationskosten zu Kosten des Rechtsschutzes werden.

Rechtsschutz 

Rechtsprechung

Die Mediation ist ein Teil unseres Rechts und deshalb am Recht zu messen. Kommt es zu Fragen bezügl. der korrekten Durchführung einer Mediation, über die sich die Parteien mit dem Mediator nicht einigen können, bleibt ihnen keine andere Wahl, als den Rechtsweg einzuschlagen. Wiki-to-Yes fasst die wichtigsten Urteile in einem eigenen Kapitel zur Rechtsprechung zusammen,

Rechtsprechung 

Bedeutung für die Mediation

Es fällt auf, dass ungenaue Abgrenzungen zwischen Recht und Mediation nicht nur zu Fehleinschätzungen üpber das Vermögen und die Grenzen der Mediation führen, sondern auch zu Fehlanwendungen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ...

  1. ... die Mediation nicht in einem rechtsfreien Raum stattfindet. Sowohl das Verfahren, wie das Ergebnis müssen sich am Recht messen lassen.
  2. ... die Herleitung der Lösung in der Mediation nicht aus dem Recht, sondern aus den Interessen (Motiven) der Parteien zu erfolgen hat.

Was tun wenn ...

Hinweise und Fußnoten

Bitte beachten Sie die Zitier- und Lizenzbestimmungen. Zitiervorgabe im ©-Hinweis unten.
Bearbeitungsstand: 2019-12-11 09:45 / Version 340.
Aliase: Anwendungsrecht, Mediationsrecht, Berufsrecht, Mediationsregeln
Siehe auch: internationales Mediationsrecht, Vergleich, Vertrag, Rechtsberatung
Literaturempfehlung: Trossen (un)geregelt)
Geprüft: Arthur Trossen

1 Es ist einer der sogenannten falschen Mythen, die ausgerechnet von vormaligen Juristen über die Mediation verbreitet werden
4 Die Unterscheidung von Causa und Durchführung folgt dem Abstraktionsgrundsatz Trossen (un)geregelt), Rdnr. 217
7 Sie wird nur wie bei jeder einvernehmlichen Verhandlung über den Streitgegenstand gehemmt
8 Siehe WATNA/BATNA
10 Siehe der Artikel "Alles gut geregelt" in "Zeit online" von David Hugendick und Ulrich Stock vom 8.5.2014, download www.zeit.de, abgelesen am 21.6.2017
© Wiki to Yes: Trossen "Recht" (2018) unter Wiki-to-Yes.org/Recht
An dieser Seite haben mitgearbeitet: Arthur Trossen und Administrator .
Seite zuletzt geändert: am Mittwoch Dezember 11, 2019 09:45:45 CET von Arthur Trossen.