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Seiten-ID: 186 Buch Nr 7: Mediation (un)geregelt 3-Abteilung »  Bücher (Wiki) 4-Inhalt »  (07) Recht »  Anwendungsrecht 
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7. Buch: Recht 

Braucht ein Jurist wirklich eine Gehirnwäsche, damit er mediieren kann?
Das wird jedenfalls behauptet1 . Es ist eine Anspielung auf die Andersartigkeit der Mediation, ohne jedoch darauf hinzudeuten, dass sich die Mediation über das Recht hinwegsetzen kann, was mitunter ebenfalls behauptet wird.

In diesem Buch geht es im Wesentlichen um die Frage, wie sich in der Mediation die richtige Dosis Recht finden lässt.

Recht und Mediation

Jeder Mediator, jeder Anwalt und jeder Richter sollte den Unterschied zwischen der rechtlichen und der mediativen Herangehensweise bei Problemlösungen kennen. Sie unterscheiden sich dramatisch. Es gibt ganz unterschiedliche Lösungswege. Im Recht werden Lösungen vermittels der Subsumtion des Sachverhaltes aus der dazu passenden Rechtsfolge gebildet. In der Mediation leiten sich Lösungen aus der zuvor erarbeiteten Nutzenerwartung her. Nicht nur die Herangehensweise bei der Lösungsfindung, auch die Gestaltung des Verfahrens unterscheidet sich von den konventionellen Verfahren. Es wird übersehen, dass die Mediation anders ist und dass ein Vergleich mit den Gerichtsverfahren ein Vergleich von Äpfeln mit Birnen ist. Die Verhandlungen in der Mediation erfolgen auf gleicher Augenhöhe und sind deshalb zwingend privatrechtlicher Natur. Ohne die grundlegenden Unterschiede zu kennen, ist eine einwandfreie Ausübung der Mediation kaum denkbar.

Was ist Mediation?

Spätestens, wenn es um die Anwendung des Rechts geht, kommt dieser Frage wieder eine Bedeutung zu.

 Merke:

Das Recht der Mediation ist nur dann einschlägig, wenn das Verfahren unter den Begriff Mediation zu subsummieren ist, wie er im Mediationsgesetz definiert wurde! 2

Weil die Frage, was unter den Begriff Mediation zu subsummieren ist, nicht einheitlich beantwortet wird, befasst sich ein eigener Beitrag ausführlich damit, wie eine Mediation als solche zu identifizieren ist3 , welche Konsequenzen sich aus dieser Einschätzung ergeben und welches Recht gegebenenfalls zur Anwendung kommt.

Identifikation der Mediation 

Fundstellen mit der Kategorie Identifikation sind:

Rechtsquellen

Wenn es zur Anwendung des Mediationsrechtes kommt, sollte der Mediator die Quellen kennen, aus denen dieses Recht gebildet wird. Auch wenn die Mediation ein privatrechtlich organisiertes und privatrechtlich zu legitimierendes Verfahren ist, muss sie dem geltenden Recht entsprechen. Die Kenntnis der Rechtsquellen ist eine wesentliche Bedingung zur Rechtsanwendung.

"Ein Blick ins Gesetz erleichtert die Rechtsfindung"


So lautet ein geflügeltes Wort unter Juristen. Unter Gesetz versteht man einerseits inhaltlich (materiell) alle abstrakt-generellen Rechtsnormen, die menschliches Verhalten regeln und andererseits formell jeden im verfassungsmäßig vorgesehenen Gesetzgebungsverfahren zustande gekommenen Willensakt der Gesetzgebungsorgane eines Staates4 . Außer dem Gesetz dienen Verordnungen, Satzungen und Vereinbarungen als Rechtsquellen. Die Rechtsquellen werden einer Normenhierarchie unterworfen, wobei das stärkere Recht das schwächere Recht verdrängt.

Normenhierarchie

Auch wenn die Mediation keine Rechtsfindung ist, bewegt sie sich - trotz ihrer Andersartigkeit - keinesfalls in einem rechtsfreien Raum. Selbst ein informelles Verfahren, das auf einer privatrechtlichen Vereinbarung beruht, orientiert sie sich an höherrangigem Recht. Die Beachtung der Normenhierarchie trägt dazu bei, den Rahmen auszuloten, in dem sich die Mediation bewegen kann, darf und soll. Als übergeordnete, grundlegende Rechtsquellen kommen in Betracht:

  1. EU Richtlinien (EU-RL),
  2. die Verfassung (GG),
  3. das MediationsG,
  4. das bürgerliche Gesetzbuch (BGB)
  5. eventuell: berufsspezifische Spezialgesetze wie z.B. das Rechtsdienstleistungsgesetz.
  6. eventuell: Standards
  7. der Mediationsvertrag
  8. die Mediationsdurchführungsvereinbarung

Keine Rechtsquelle, aber eine die Inhalte der Gesetze und Regeln beeinflussende Instanz ist das Wesen der Mediation. Es prägt sowohl die Auslegung des Mediationsgesetzes wie den Inhalt des Mediationsvertrages.

 Merke:

Wenn die Mediation gestärkt werden soll, müssen die Regeln dazu beitragen, dass sich ihr Charakter verwirklicht. Das ist der Grund, warum die Wesenhaftigkeit der Mediation stets eine Interpretationshilfe bei der Auslegung oder Einführung von Vorschriften über die Mediation sein muss! 2

Fundstellen mit der Kategorie Gesetz sind:

  • wiki page:
  • article:
    • VSBG-E (10.11.2014) Der Gesetzgeber soll wieder zuschlagen. jetzt geht es um die Schlichtung, genauer gesagt um den Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherange
    • Richtlinie 2008/52/EG (21.5.2008) RICHTLINIE 2008/52/EG DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 21. Mai 2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen
    • VSBG Gesetz über die alternative Streitbeilegung in Verbrauchersachen: __Verbraucherstreitbeilegungsgesetz vom 19. Februar 2016 (BGBl. I S. 254, 1039)__
    • Richtlinie 2013/11/EU RICHTLINIE 2013/11/EU DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 21. Mai 2013 über die alternative Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 2006/2
    • Mediationsgesetz Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl. I S. 1577), geändert durch Art. 135 V v. 31.8.2015 I 1474 (BGBl. I S. 1474)
    • ZMediatAusbV-Entwurf Mit Bearbeitungsstand vom 31.1.2014 übersandte das BMJ (Ministerium der Justiz) einen Entwurf zur Rechtsverordnung über die Ausbildung zum zertifizierten Mediator. Abgekürzt heisst sie ZMediatAusbV
    • Mediationsförderungsgesetz Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vom 21.07.2012, BGBl I S. 1577
    • ZMediatAusbV Verordnung vom 21. August 2016 über die Aus- und Fortbildung von zertifizierten Mediatoren (Zertifizierte-Mediatoren-Ausbildungsverordnung – ZMediatAusbV)
    • Mediationsordnung Wir finden mitunter sogenannte Mediationsordnungen im Internet. Hier ist Vorsicht geboten. Es handelt sich nicht um (Rechts-)Verordnungen oder um Anordnungen. Keinesfalls handelt es sich um Vorgaben,
    • ODR Verordnung (EU) Nr. 524/2013 VERORDNUNG (EU) Nr. 524/2013 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 21. Mai 2013 (sog. "ODR-Verordnung") über die Online-Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten und zur Änderung der
    • Akkreditierungsstellengesetz - AkkStelleG Gesetz über die Akkreditierungsstelle (Akkreditierungsstellengesetz - AkkStelleG) vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2625). Zuletzt durch Artikel 4 Absatz 79 des Gesetzes vom 18. Juli 2016 (BGBl. I S. 166
    • Verordnung(EG) Nr. 765/2008 VERORDNUNG (EG) Nr. 765/2008 DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES vom 9. Juli 2008 über die Vorschriften für die Akkreditierung und Marktüberwachung im Zusammenhang mit der Vermarktung von P
    • Mediationsgesetz (Referentenentwurf) Bearbeitungsstand: 04.08.2010 8:07 Uhr Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung

Schnittstellen und Berührungspunkte

Mediationsrecht - Anwendungsrecht - Berufsrecht 

Das Recht hat nicht nur eine Bedeutung für die Frage, welches Recht auf die Mediation zur Anwendung kommt. Das Recht spielt auch innerhalb der Mediation eine nicht immer korrekt eingeschätzte Rolle. Der Gesetzgeber unterscheidet deshalb das Recht der Mediation und das Recht in der Mediation5 . Der Unterschied muss jedem Mediator bewusst sein.

Wenn es um die Schnittstellen und Berührungspunkte des Rechts und der Mediation geht, sind die Rechtsbereiche Mediationsrecht, Anwendungsrecht und Berufsrecht zu unterscheiden. Die folgende Übersicht gibt einen Eindruck, wo die unterschiedlichen Rechtsquellen in der Mediation einschlägig sind und wie sie sich auf die Rechtsbereiche: Mediationsrecht, Anwendungsrecht und Berufs- bzw. Ausübungerecht verteilen.

Mediationsrecht

Das Recht der Mediation 

Das Recht der Mediation betrifft die Rechtsverhältnisse, die durch die Dienstleistung "Mediation" begründet und gestaltet werden. Sie beziehen sich auf die Herleitung, die Gestaltung und die Folgen des Verfahrens. Das Mediationsrecht beschreibt die Rechtsgrundlagen der Mediation und stellt den Rahmen für die rechtsgetreue Durchführung der Mediation her.

Innerhalb des Mediationsrechts sind zu unterscheiden:

  1. der Anwendungsrahmen, also der Container in dem die Mediation angewendet wird
  2. damit zusammenhängend die Legitimation der Mediation, also die Causa bzw. der Rechtsgrund,
  3. die darauf bezogene Durchführung der Mediation, also das eigentliche Mediationsverfahrensrecht und
  4. die Konsequenzen, die bei Fehlern entstehen, also das Haftungsrecht.

Die Unterscheidung von Causa und Durchführung folgt der Anwendung des Erfüllungsprinzips6 .

Rechtsgrundlagen  Vereinbarungen 

Fundstellen mit der Kategorie Mediationsrecht sind:

Legitimation

Darf ich das?


Es ist eine der meist gestellten Fragen in der Mediationsausbildung. Wer entscheidet darüber? Wenn es einen Konsens gibt, der dem Mediationsrecht nicht widerspricht, ist die fragliche Handlung jedenfalls rechtlich einwandfrei. Die Rechtsnatur der Mediation scheint nicht eindeutig zu sein. Auch wenn der Gesetzgeber meint7 , die Mediation könne Teil einer hoheitlichen Aufgabe sein, ist sie selbst niemals hoheitlich. Wegen des Grundsatzes der Freiwilligkeit kann sie nur privatrechtlich ausgestaltet sein. Somit folgt ihre Legitimation nicht dem Mediationsgesetz, sondern dem zur Begründung der auszutauschenden Rechtsverpflichtungen führenden Vertrag.

Mediationsvertrag 

Verfahren

Zunächst geht es darum, das Verfahren auszuwählen und zu etablieren. Das Verfahrenscheck-Formular hilft dabei, die Voraussetzungen des Verfahrens auszuloten, zu beachten und einzuhalten. Damit ist aber noch kein Verfahrensrecht geschaffen. Folgt man dem Erfüllungsprinzip, das individuelle Verfahrensvereinbarungen mit jeder zu beteiligenden oder am Verfahren beiwohnenden Person als sogenannte Mediationsdurchführungsvereinbarung (MDV) vorsieht, ergibt sich ein Vereinbarungsformat, das nicht nur in der Lage ist das Verfahrensrecht herzustellen, sondern auch dem psychologischen Verfahrensritual am nächsten kommt. Die Vorstellung ist ungewohnt und klingt kompliziert, ist sie aber nicht, wenn der Mediator wie ein Netzwerker gesehen wird, der die Parteien so koordiniert, dass eine einvernehmliche Verfahrensdurchführung möglich wird und die dazu nötigen Rechte und Pflichten individuell begründet werden. Das jedenfalls ist ein stimmiges Konzept für das Abschlussvereinbarung der Mediation.

Mediationsdurchführungsvereinbarung 

Fundstellen mit der Kategorie Verfahren sind:

Haftung

Mediationsfehler sind die Kunst- oder Behandlungsfehler in der Mediation.

 Merke:

Nicht jeder Fehler führt zur Haftung. Nur Fehler, die als Pflichtverletzungen einzustufen sind, lösen einen Anspruch aus! 2

Eine Haftung setzt einen Rechtsverstoß oder die Verletzung einer rechtlich gebotenen Pflicht voraus. Jetzt wird deutlich, warum Wiki to Yes den Vorschriften ein ganzes Kapitel widmet und ein weiteres, wo es darum geht, wie die Vorschiften zu interpretieren sind. Die im Falle einer Pflichtverletzung ausgelösten Rechtsfolgen können der Verlust des Anspruchs auf Honorierung oder gar die Pflicht zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens sein. Das Haftungscheck-Formular hilft dabei, die haftungsrelevanten Mediationsfehler ausfindig zu machen.

Haftung Haftungscheck

Fundstellen mit Stichwort Haftung sind:

Datei nicht gefunden.
Ein Verzeichnis der Rechtsquellen, der Standards, der möglichen Fehler und der Kunstregeln soll Ihnen helfen, Pflichtwidrigkeiten zu verhindern oder aufzudecken. Damit Sie die Rechtsvorschriften korrekt interpretieren und zuordnen können, finden Sie bei den Werkzeugen den ersten Online Kommentar zum Mediationsgesetz und eine Rechtsprechungsübersicht.


Rechtsprechung Kommentar zum Mediationsgesetz

Anwendungsrecht

Das Recht in der Mediation 

Das Anwendungsrecht8 betrifft die Rechtsfragen des streitgegenständlichen Anspruchs. Es betrifft die Fallebene indem es die Qualität von Forderungen und die Verbindlichkeit der streitgegenständlichen Rechtsbeziehung der Parteien zueinander regelt. Die Parteien müssen sich im Klaren darüber sein, dass diese Rechtsbeziehung grundsätzlich unabhängig von der Mediation zu würdigen ist und von dieser rechtlich nicht beeinflusst wird. Nicht einmal die Verjährung wird durch die Mediation in besonderer Weise unterbrochen9 . Erst recht wirken sich Verfahrensfehler des Mediators nicht ohne Weiteres auf die Rechtsbeziehung der Parteien aus. Das Anwendungsrecht unterliegt den allgemeinen und den für den Fall einschlägigen Rechtsvorschriften.

Skripten zur Rechtskunde 

Fundstellen mit der Kategorie Anwendungsrecht sind:

Berufsrecht

Das Recht zur Ausübung der Mediation 

Grundsätzlich darf jeder die Mediation anwenden. Anders ist es bereits, wenn er eine Mediation i.S.d. Mediationsgesetzes verspricht. Dann unterliegt die Dienstleistung bestimmten Anforderungen, zu denen auch die Ausbildung zählt.

Die Mediation ist noch auf dem Weg, ein Beruf zu werden. Ein homogenes Berufsrecht gibt es deshalb (noch) nicht. Einzelheiten sind im 8. Buch beschrieben.

8. Buch: Beruf Berufsausübung 

Fundstellen mit der Kategorie Berufsrecht sind:

Einbindung in das Rechtssystem

Oft wird gsagt, die Mediation setze sich über das Recht hinweg. Diese Aussage ist ebenso unzutreffend wie irreführend. Fest steht allerdings, dass die Mediation das Recht nicht ersetzt, ebensowenig wie es die Rechtssprechung und die (parteiliche) Rechtsberatung erübrigt. Die Mediation ist auch nicht angetreten, Rechte durchzusetzen. Die Mediation ist ein nutzenorientiertes Verfahren.

Abgrenzung

Die Mediation bietet einen von der Rechtsfindung abzugrenzenden Weg zur Lösungssuche. Die Abgrenzung ist erforderlich, weil der Weg der Suche ein anderer ist und somit zu anderen Ergebnissen führt. Das Recht sucht nach Rechtsfolgen. Die Mediation sucht nach dem Nutzen.

Keinesfalls wird die Rechtsfindung in der Mediation ausgesperrt. Sie wird aber als nachrangig angesehen, weil sie eigenen Erkenntnisgewinnen der Parteien im Wege stehen können.

Einfluss des Rechts: Der Mediator fragt die Parteien, in einer Familienmediation wie sie sich eine gerechte Aufteilung des Vermögens vorstellen wollen. Beide Parteien antworten: Wir teilen Halbe Halbe. Abzüge oder dergleichen waren in dem Vorschlag nicht vorgesehen. Nun erfährt eine Partei, dass sie ihre Erbschaft aus der Auseinandersetzung herausrechnen kann, indem sie diese ins Anfangsvermögen stellt. An das eigene Gerechtigkeitsempfinden kann sie sich plötzlich nicht mehr erinnern. Gelingt es nicht, das eigene Gerechtigkeitsempfinden abzufragen, findet eine Auseinandersetzung darüber nicht statt.


Was die Mediation von der Rechtsanwendung unterscheidet, ist der Weg der Lösungsfindung, der dem juristischen Ergebnis eine selbst gefundene Alternative gegenüberstellt10 . Einzelheiten zur Abgrenzung zwischen Recht und Mediation ergeben sich aus ihrem Verhältnis zueinander, wo das Recht zwar einen Rahmen vorgibt, sich aber dennoch als ein Weniger zur Mediation darstellt.

 Merke:

Das (Anwendungs-)Recht ist ein Weniger zur Mediation und deshalb nur ein Bestandteil der Mediation 2

Es steht zu befürchten, dass viele Juristen das Verhältnis genau umgekehrt einschätzen, indem sie das Recht als die Orientierung und die Mediation als ein Weniger dazu ansehen. Ein Blick in das Streitkontinuum stellt das Verhältnis klar. Er belegt, dass der Streit viel mehr Dimensionen betrifft als nur Sachverhalte und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen. Auch bietet die Realität viel mehr Lösungen an, als der Gesetzgeber in der Lage ist, sich in den Rechtsfolgen der Gesetze auszudenken.

Abgrenzung von Recht und Mediation 

Alternative

Weil die Mediation gerne als Alternative zum Gerichtsverfahren beschrieben wird11 , rückt sie in die Nähe der Justiz und wird von ihr sogar im Güterichterverfahren, also innerhalb eines Gerichtsverfahrens verwendet. Gerne wird dabei übersehen, dass die Mediation anders ist und eigentlich gar nicht mit dem Gerichtsverfahren verglichen werden kann.

Das Wesen der Mediation 

Motivation

Solange die Durchsetzung von Rechten ein Nachfragefaktor für Mediation ist, hängt die Nachfrage von der Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung ab. Im angelsächsischen Recht wo Case-Law und Laienrichter Entscheidungen herbeiführen, ist das Recht weniger gut vorhersehbar als hier in Deutschland. Ein auf Deutschland besser zutreffender Nachfragegrund ist deshalb die Komplexitätsbewältigung und die Erweiterung der Rechtsfindung, nicht ihre Ersetzung. Andererseits wird die Rechtsanwendung bei 21.391 Verordnungen und Richtlinien auf EU-Ebene und 1.681 Bundesgesetzen und einem Vielfachen an Landesgesetzen, sowie 2.711 Bundesverordnungen und weiteren Landesverordnungen12 stetig erschwert. Es würde der Mediation nicht gerecht, wenn sie auch in Deutschland zur Umgeheung der Justiz verwendet wird.

Schutz

Mit der Annäherung an die Justiz wird die Mediation zum Teil des Rechtsschutzsystems, ohne Rechtsschutz zu sein. Die Mediation schützt nicht, sie erlaubt. Sie erwartet, dass die Parteien sich selbst schützen und garantiert den Selbstschutz mit dem Grundsatz der Freiwilligkeit. Weil die Mediation aber durchaus in der Lage ist, Rechtsstreitigkeiten beizulegen, wird sie wie ein Rechtsschutz behandelt. Die Parteien profitieren davon, wenn dadurch die Mediationskosten zu Kosten des Rechtsschutzes werden.

Rechtsschutz 

Rechtsprechung

Die Mediation ist ein Teil unseres Rechts und deshalb am Recht zu messen. Kommt es zu Fragten bezügl. der Mediation über die sich die Parteien nicht einigen können, bleibt ihnen keine andere Wahl, als den Rechtsweg einzuschlagen. Wiki-to-Yes fasst die wichtigsten Urteile in einem eigenen Kapitel zur Rechtsprechung zusammen,

Rechtsprechung 

Bedeutung für die Mediation

Es fällt auf, dass ungenaue Abgrenzungen zwischen Recht und Mediation nicht nur zu Fehleinschätzungen üpber das Vermögen und die Grenzen der Mediation führen, sondern auch zu Fehlanwendungen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass

  1. die Mediation nicht in einem rechtsfreien Raum stattfindet. Sowhl das Verfahren, wie das Ergebnis müssen sich am Recht messen lassen.
  2. die Herleitung der Lösung in der Mediation nicht aus dem Recht, sondern aus den Interessen (Mitiven) der Parteien zu erfolgen hat.

Was tun wenn ...


Hinweise und Fußnoten

Bitte beachten Sie die Zitier- und Lizenzbestimmungen
Bearbeitungsstand: 2018-10-30 07:44 / Version 308.
Aliase: Anwendungsrecht, Mediationsrecht, Berufsrecht, C07-Recht
Siehe auch: internationales Mediationsrecht
Literaturempfehlung: Trossen (un)geregelt)
Geprüft: Arthur Trossen

1 Es ist einer der sogenannten falschen Mythen, die ausgerechnet von vormaligen Juristen über die Mediation verbreitet werden
4 Zitat aus Wikipedia mit Hinweis auf die Autoren
5 Siehe ZMediatAusbV
7 Kostenrecht
9 Sie wird nur wie bei jeder einvernehmlichen Verhandlung über den Streitgegenstand gehemmt
10 Siehe WATNA/BATNA
12 Siehe der Artikel "Alles gut geregelt" in "Zeit online" von David Hugendick und Ulrich Stock vom 8.5.2014, download www.zeit.de, abgelesen am 21.6.2017

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