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Seiten-ID: 703 Notarmediator, Mediationen und Beurkundungen 3-Abteilung »  Bücher (Wiki)

Notarmediator / Notarmediation

Der Begriff ist genauso irreführend wie der des Anwaltsmediators. Wie dieser muss der Notarmediator im Falle einer Mediation besonders darauf achten, seine berufliche Rolle sauber zu trennen, wenn er als Mediator tätig wird1 . Der Begriff Notarmediator ist keine Berufsbezeichnung, sondern lediglich der Hinweis auf einen Quellberuf.




Mediation als Amtsgeschäft

Notare

Die Bundesnotarkammer sieht in dem Notar als einen unabhängigen Träger eines öffentlichen Amtes mit hoheitlichen Befugnissen zur vorsorgenden Rechtspflege in Deutschland. Der Notar übt eine präventive Rechtskontrolle aus und errichtet Urkunden, die bindende Beweiskraft gegenüber Gerichten haben und unmittelbar vollstreckbar sind2 .

Schon bei dieser Definition taucht die Frage auf, wie das hoheitliche Amt mit der Mediation, die ein freiwilliges und rein privatrechtlich ausgestaltetes Verfahren ist, mit diesem Amt in Einklang zu bringen ist.

Vertragsmediation

Unbestritten hat der Notar bei den Vertragsverhandlungen auch Konflikte zu bewältigen. Sie äußern sich in streitigen Verhandlungen und darin, dass die Vertragsparteien sich nicht einigen können. Walz3 hat dafür ein eigenes Mediationsformat kreiert, das er Vertragsmediation nennt.

Vertragsmediation

Vermittlungsauftrag

Die über den Akt der Beurkundung und die anschließende Vertragsabwicklung hinausgehenden Funktionen der Notare werden oft verkannt. Waltz3 weist darauf hin, dass sich ein Notar stets in einem Spannungsverhältnis bewege. Notare würden vermitteln, wo sich Interessengegensätze zeigen. Somit zeigten sich alle Elemente der Mediation, ohne dass diese Tätigkeit als Mediation zu bezeichnen sei.

Seit dem Kostenrechtsmodernisierungsgesetz ist die Tätigkeit eines Mediators offiziell auch als eine abzurechnende Leistung der Notare anerkannt. Die Begründung des Gesetzes erläutert die Änderung des §126 des neuen Gerichts- und Notarkostengesetzes (GNotKG) wie folgt :

... Nach Absatz 1 Satz 1 soll Hauptanwendungsbereich die Mediation und Schlichtung durch den Notar sein. Es ist anerkannt, dass der Notar auch über die urkundsvorbereitende Verhandlungsführung hinaus berechtigt ist, konfliktvermeidend oder –beseitigend tätig zu werden. Er wird hierfür als besonders geeignet angesehen. Diese Tätigkeit gehört nicht zu den notariellen Kernaufgaben und ist vom Amtsgewährungsanspruch nicht umfasst. Sie lässt sich in das Gebührensystem für die klassischen Notartätigkeiten nicht sachgerecht integrieren. Außerdem sollte es dem Notar möglich sein, eine Vergütung zu vereinbaren, die mit derjenigen vergleichbar ist, die andere zur Mediation und Schlichtung berufene Berufsgruppen üblicherweise erzielen. Für diese Vereinbarung bietet sich angesichts des hoheitlichen Charakters der notariellen Tätigkeit die Rechtsfigur des öffentlich-rechtlichen Vertrags an...

Abgrenzungsbedarf

Die Mediation wird der hoheitlichen Tätigkeit des Notars zugeordnet, obwohl die Mediation KEINE hoheitliche Tätigkeit sein kann und obwohl der Notar durchaus auch zu einem privatrechtlichen Mediationsvertrag hätte ermächtigt werden können. Der öffentlich-rechtliche Vertrag unterscheidet sich vom privatrechtlichen Vertrag durch seinen hoheitlich geprägten Vertragsgegenstand. Die öffentlich-rechtliche Klassifizierung des Mediationsvertrages verursacht einen systematischen Bruch, wenn dadurch ein öffentlich-rechtliches Verfahren etabliert wird. Die Mediation kann keine Amtshandlung sein. Sie kann auch nicht zu einer solchen werden, nur weil sie als Teil einer Amtstätigkeit verstanden wird. Mit der Einführung des Erfüllungsprinzips lässt sich dieser Widerspruch jedoch elegant auflösen. Die auch vom Notar zu vereinbarende MDV trennt die Vereinbarung über das Verfahren von seinem rechtsbegründenden Akt. Eine solche Trennung von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Akten ist in der Rechtslehre anerkannt. Die Erfüllung einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung wird dem Privatrecht unterworfen, wenn sie nicht eine unmittelbare Änderung oder Ausgestaltung einer öffentlich-rechtlichen Berechtigung oder Verpflichtung, sondern nur ihre Erfüllung darstellt. Ein Beispiel ist die Übereignung eines durch öffentlich-rechtlichen Vertrag erworbenen Grundstücks. Mit dem „Erfüllungskonstrukt“ lässt sich der privatrechtliche Charakter des Mediationsverfahrens ohne Weiteres mit der Rechtsna-tur der Mediation in Einklang bringen. Dennoch wäre eine gesetzgeberische Klarstellung angebracht.

Beurkundungskollision

Bedenklich ist die Mediation eines Notars, wo sie mit seinen Kernaufgaben kollidiert. Dann könnte das Prinzip der Indetermination verletzt werden. Es kommt zu einer Rollenkollision, wenn der Notar ein berufliches Interesse an der Beurkundung eines Vertrages und somit an dessen Zustandekommen hat. Die EU-Mediationsrichtlinie hat ausdrücklich festlegt, dass die Mediation nicht für vorvertragliche Verhandlungen gelten soll. Somit beschränkt sich die Mediation durch einen Notar auf „echte“ Streitfälle und nicht auf die Verwendung mediativer Elemente während streitig verlaufender Vertragsverhandlungen. Diese kann der Notar also nicht als Mediation abrechnen.

Geht man davon aus, dass der mediierende Notar auch zuständig werden soll, das gefundene Ergebnis zu beurkunden, dann sieht er sich in einer ähnlichen Situation wie der entscheidungsbefugte Richter. Anders als der Richter hat der Notar sogar ein eigenes merkantiles Interesse daran, dass ein bestimmtes Ergebnis zustande kommt. Zu befürchten ist, dass der Notar die Parteien im eigenen Interesse an der gesondert zu honorierenden Beurkundung zu einer beurkundungsfähigen Entscheidung drängt und Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung nimmt. Auch wenn das Tätigkeitsverbot des § 3 Abs. 2 auf diesen Fall nicht zutrifft, hat der Notar zu prüfen, ob und inwieweit er in der Lage ist, sein Beurkundungsinteresse so weit zurückzustellen, dass die Ergebnisoffenheit für die Parteien gewahrt bleibt. Auch um den mit der Beurkundung verbundenen Beratungsbedarf von der Mediation abzugrenzen muss sich der Mediator überlegen, ob er die Beurkundung besser durch einen Kollegen durch-führen lässt. Der Gesetzgeber mag das Beurkundungsverbot dem Tätigkeitsverbot des § 3 Abs. 2 gleichsetzen.

Was tun wenn ...

Hinweise und Fußnoten

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Bearbeitungsstand: 2018-12-20 13:44 / Version 9.
Aliase: Notarmediation
Siehe auch: Ehevertrag,
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Seite zuletzt geändert: am Donnerstag Dezember 20, 2018 13:44:57 CET von Administrator.